Particularidades del consentimiento informado en el ámbito de la medicina voluntaria o satisfactiva (III).Naturaleza, fundamento y límites del derecho al consentimiento informado.

El consentimiento informado es definido por la propia Ley 41/2002 como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud” (art. 3).

El paciente, por el hecho de serlo, no pierde su dignidad y los derechos que le son inherentes por el hecho de requerir de los servicios de un facultativo, en especial el derecho de autodeterminación en relación a su salud. De este modo tiene derecho a conocer el diagnóstico de su enfermedad, las consecuencias de la misma, los posibles tratamientos y sus efectos, para luego decidir lo que quiera y crea conveniente. Así lo reconoce expresamente el art. 5 del Convenio del Consejo de Europa, para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997[1], que entró en vigor en España el día 1 de enero de 2000.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha catalogado el consentimiento informado como “un derecho humano fundamental (…). Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo”. Y entiende que es “consecuencia necesaria o explicitación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia” (SSTS, 12 enero 2001 y 11 mayo 2001).

Esta declaración, realizada con la intención de resaltar la importancia de dicho derecho, incurre a juicio de SANCHO GARGALLO[2] en algunas imprecisiones que pueden tener fatales consecuencias interpretativas al afectar a la naturaleza y fundamentación del propio derecho. En primer lugar,  la calificación del consentimiento informado como “derecho humano fundamental” puede inducir a error, ya que el término parece indicar, pero no de manera clara, que se trata de un “derechos fundamentales” (sección 1ª, del capítulo segundo, del Título I de la CE), que estarían sujetos a una regulación por Ley Orgánica  (por lo menos en lo que se refiere al núcleo esencial del derecho en virtud del art. 81.1 CE) y garantizados con una tutela judicial específica por los tribunales ordinarios y por el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2 CE).

SEUBA TORREBLANCA considera que el término empleado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo es meramente un término vacío[3]. En este sentido, considera el autor que el término más adecuado sería el de “derechos de la personalidad” en oposición a “derechos patrimoniales”, y que conllevan una serie de consecuencias en cuanto a su indisponibilidad y su ejercicio por medio de representación que resultan más adecuadas respecto a la regulación legal del consentimiento informado. Y es que, como considera SANCHO GARGALLO en sí  no supone sino el derecho a decidir por sí mismo que puede ser ejercido inmediatamente antes de cada específica actuación médica (consentimiento informado), o como una previsión futura, en un momento en que goza de plena capacidad, para el caso en que pierda dicha capacidad de decidir por sí (instrucciones previas).

Cuando el Tribunal Supremo se refiere al consentimiento informado,  fundamenta éste  “en la misma Constitución española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10.1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupa el art. 1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias –STC 132/1989, de 18 junio (RTC 1989/132)- en el artículo 9.2 y en el 10.1, y además en los Pactos internacionales[4]”. El consentimiento informado está pues, para el Tribunal Supremo, íntimamente vinculado con en la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE), así como en la dignidad de la persona y en el libre ejercicio de la personalidad, consagrados por el art. 10.1 CE como fundamentos del orden político y de la paz social. Y más concretamente en el reconocimiento de la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, lo cual según el Tribunal Constitucional se deduce del contenido del art.11 CE (STC 132/1989, de 18 junio).

Sin embargo, indica SANCHO GARGALLO, que la mera vinculación del consentimiento informado con una noción general de libertad  no basta para fundamentar el derecho. Así, el propio Tribunal Supremo, en la Sentencia de 12 de enero de 2001 indica que se trata de “una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicitación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia”.

Por su parte, el Tribunal Constitucional en la STC 137/1990, de 19 de julio, cuando resuelve el recurso de amparo interpuesto por reclusos del GRAPO en huelga de hambre frente a la autorización judicial concedida a la Administración Penitenciaria de emplear medios coercitivos para la asistencia médica, sitúa el análisis de la libertad de rechazar tratamientos terapéuticos en cuanto manifestación de la libre autodeterminación de la persona en el ámbito de los derechos a la vida  (art. 15), a la integridad física (art. 15) y a la libertad ideológica (art. 16), aunque expresamente lo excluye del derecho a la libertad del art. 17 CE y del derecho a la intimidad personal del art. 18.1 CE.  Además, señala el Tribunal que la prestación de “asistencia médica en contra de su voluntad (…) constituiría una limitación vulneradora del derecho fundamental -a la integridad física y moral (art. 15 CE)-, a no ser que tenga justificación constitucional”. Esto lleva a plantarse si se podría extender el supuesto de hecho a los casos en los que la asistencia médica se ha practicado sin recabar el consentimiento informado del paciente, o con un consentimiento viciado por falta o defecto de información.

Respecto a los límites del derecho, el Tribunal Constitucional (SSTC 120/1990, de 27 de junio y 137/1990, de 30 de julio)señala que “siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquella fácticamente disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una manifestación del agere licere, en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe”. Ahora bien, en ningún caso puede hablarse de un derecho subjetivo a la propia muerte. El derecho a la vida tiene “un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte”.

De esta misma afirmación  se concluye que de la misma manera que la autonomía del paciente, en cuanto facultad de decidir acerca de los tratamientos y actuaciones médicas que afecten a su propia vida, constituye un derecho de la persona estrechamente vinculado con los derechos a la integridad física y a la vida, estos mismos derechos marcan los límites de la autonomía del paciente, de modo que nunca llegará a incluir en su esfera de decisión la facultad de prescindir de su propia existencia. Por consiguiente, el derecho a la integridad física y moral impide la aplicabilidad forzosa de asistencia médica, salvo que esté constitucionalmente justificado, pero por otra parte no concede un derecho subjetivo a morir.  En cualquier caso, en el ámbito de la medicina satisfactiva, no es frecuente la imposición forzosa de tratamientos, aunque sí la aplicación de los mismos sin contar con un consentimiento debidamente formado y suficiente.

 

Juan Campos Fernández

Licenciado en Derecho

Máster en Derecho Sanitario, Bioética y Derecho a la Salud en la Unión Europea.



[1]             El citado Convenio dispone que “una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento”.

[2]    SANCHO GARGALLO, “Tratamiento legal y jurisprudencial del consentimiento informado”, InDret nº 209, 2004.

[3]             SEUBA TORREBLANCA, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 57, nº 1527, p. 728.

[4]    Concretamente la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 diciembre 1948 (preámbulo, y arts. 12, 18 a 20, 25, 28 y 29), el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de  Roma 4 de noviembre 1950 (arts. 3, 4, 5, 8 y 9), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 diciembre 1966 (arts. 1, 3, 5, 8, 9 y 10).

2 comentarios para “Particularidades del consentimiento informado en el ámbito de la medicina voluntaria o satisfactiva (III).Naturaleza, fundamento y límites del derecho al consentimiento informado.”

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