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Particularidades del consentimiento informado en el ámbito de la medicina medicina voluntaria o satisfactiva (Final). La carga de la prueba en el consentimiento informado.

Por Juan Campos Fernández 

Abogado 

Máster en Derecho Sanitario, Bioética y Derecho a la Salud en la UE.

Una semana más, retomamos por última vez la cuestión del consentimiento informado en el ámbito de la medicina satisfactiva; cuestión que como apunté la semana anterior, procuraré dejar cerrada en esta última entrada en el blog. Volvamos pues al punto en que lo dejamos, centrando nuestra atención en este caso en lo relativo a la carga de la prueba.

Respecto al onus probandi, la jurisprudencia ha venido distinguiendo tradicionalmente entre medicina curativa y medicina satisfactiva, en relación a la distribución del riesgo y el concepto de incumplimiento total o parcial. En la medicina curativa, el médico es deudor netamente de una obligación de actividad, por lo que ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con una ejecución adecuada y correcta. En la medicina satisfactiva sin embargo, la obligación del médico resulta muy similar a una obligación de resultado, ejecutando la prestación bajo su propio riesgo, de forma que sólo hay cumplimiento si se logra alcanzar dicho resultado. Por consiguiente, en la obligación de actividad la realización de la conducta diligente basta para que la obligación se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado.

El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa; en la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento.

En consecuencia, la no obtención del resultado esperado llevaría a considerar incumplida la obligación, salvo que conste que se ha proporcionado suficiente información de los riesgos que comporta la intervención, y la posibilidad de no alcanzar el resultado. Esta información, como se ha indicado anteriormente, ha de ser especialmente rigurosa en el caso de la medicina voluntaria, ya que no hay una necesidad que justifique que el paciente acuda a un facultativo si no es por la consecución de un resultado ofrecido por éste y deseado por el paciente. Nuevamente se recuerda que como se ha indicado anteriormente, en estos casos no resulta suficiente para predicar la responsabilidad del profesional sanitario la mera invocación a la no consecución del resultado pretendido, puesto que como indica el Tribunal Supremo “ los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas” (STS 20 de noviembre de 2009).

 No se pretende argumentar que la obligación del facultativo sea una obligación de resultado, salvo que se informe debidamente de los riesgos y posibilidades de la no consecución de éste, sino que los casos en los que no se informa debidamente, o la información resulta defectuosa, el facultativo extiende su responsabilidad a la consecución del resultado, entendiéndose que éste garantiza la consecución de aquél.

Suponer lo contrario sería, como también se indicó con anterioridad “prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual” (STS 29 de junio de 2007).

Ello no resulta un impedimento para considerar también que, dado el carácter no necesario de este tipo de intervenciones, aun no tratándose de un contrato de obra, se mantiene la presunción de culpa prevista para las obligaciones de resultados1.

La carga de la prueba respecto al cumplimiento de la obligación de informar al paciente corresponde por consiguiente al médico. Por otra parte, y que como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1999 “la inexistencia de información es un hecho negativo cuya demostración no puede imponerse a quien lo alega, so pena de imponerle una prueba que puede calificarse de perversa, contraria al principio de tutela efectiva por implicar indefensión, prohibida en el art.24.1 de la Constitución Española”.

Esto es todo cuanto restaba por decir acerca del consentimiento informado. Desde CROVETTO ABOGADOS esperamos haberles ilustrado de la mejor manera posible; acercándoles unos conocimientos que a buen seguro les serán de la mayor utilidad en su día a día, habida cuanta de la consuetudinariedad que reviste al consentimiento informado en la práctica habitual de esta última década. No olviden que seguimos a su entera disposición en cuanto pueda inquietarles al respecto, por nuestra parte nunca encontrarán sino ánimo de  aclarar cuantos interrogantes les surjan.

1 FERNÁNDEZ HIERRO, op.cit

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